In box advertising: è commercializzazione diretta e necessita del consenso dell’utente

E’ necessario il consenso dell’utente per inserire box pubblicitari nelle caselle email che compaiono nella posta in arrivo?
Può considerarsi sufficiente scegliere un servizio e_mail gratuito per vedersi recapitare banner pubblicitari nella propria casella di posta?

Cosa è l’in box advertising? Quando viola la privacy e quando si avvicina allo spam?

L’in box advertising, ossia la pratica con cui vengono proposti agli utenti del servizio di posta elettronica messaggi pubblicitari che compaiono come banner all’apertura della casella di posta in arrivo, è una forma di commercializzazione diretta ed è legittima a condizione che l’utente sia stato debitamente informato e vi abbia acconsentito.

E’ questo quanto ha precisato la Corte di Giustizia Europea nella sua pronuncia del 25 novembre 2021 (C-102/2020), in occasione di un ricorso promosso dalla Corte federale di giustizia della Germania che era stata investita del caso a seguito della pronuncia in grado di appello del Tribunale di Norimberga, il quale aveva ritenuto che l’attività pubblicitaria in discussione non costituisse, alla luce del diritto della concorrenza, una pratica commerciale illecita.

Cosa era successo?

Una società fornitrice di energia aveva citato in giudizio davanti ad un Tribunale tedesco un’agenzia pubblicitaria che per conto di una concorrente dell’attrice, aveva inserito nelle caselle di posta elettronica degli utenti messaggi promozionali che comparivano nella forma di banner quando l’utente accedeva alla casella personale contenente le email in arrivo.

La società attrice riteneva che la pratica adottata dall’agenzia fosse contraria alle norme sulla concorrenza, in quanto non prevedeva il previo consenso espresso del destinatario.
La domanda attorea era stata accolta in primo grado, i giudici infatti avevano ritenuto che essa costituisse una molestia gravissima e ingannevole.
Nel ricorso in appello, invece, i giudici di seconde cure non vedevano nella condotta della ricorrente (l’agenzia pubblicitaria in questo caso) alcuna violazione della disciplina sulla concorrenza.

La Corte federale di giustizia della Germania, investita del caso, apriva quindi davanti alla Corte Europea una questione pregiudiziale, chiedendo ai giudici europei di pronunciarsi sul punto e di precisare a quali condizioni una pratica con cui i messaggi pubblicitari sono visualizzabili nella casella di posta in arrivo dell’utente di un servizio di posta elettronica fornitogli a titolo gratuito e finanziato attraverso la pubblicità pagata dagli inserzionisti possa essere ritenuta compatibile con le pertinenti disposizioni delle direttive 2002/58 e 2005/29.

Cosa hanno detto i giudici europei sull’in box advertising

Nel pronunciarsi sul caso portato alla sua attenzione, la Corte europea ha rammentato la finalità della direttiva 2002/58 relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, la quale intende tutelare gli abbonati da interferenze nella loro vita privata mediante comunicazioni indesiderate finalizzate alla commercializzazione diretta, nella specie effettuate attraverso dispositivi automatici di chiamata, telefax o posta elettronica, compresi i messaggi SMS.
I giudici europei hanno sottolineato come lo scopo di protezione della direttiva sia ampio ed evolutivo: il tipo di comunicazioni menzionate dalla direttiva va pertanto inteso in senso indipendente dalle tecnologie utilizzate.

Ora, considerando il modo in cui i messaggi pubblicitari in esame sono stati diffusi e portati a conoscenza del pubblico, la Corte ha precisato che una tale condotta costituisce un uso della posta elettronica idoneo a compromettere l’obiettivo di tutela degli utenti da interferenze nella loro vita privata mediante comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta.
Per intendersi, per la Corte tale modo di fare si avvicina allo “spam”.

Per i giudici poi il fatto che i destinatari di detti messaggi pubblicitari siano selezionati in modo incerto [quindi senza una logica di profilazione], non ha alcuna rilevanza; ciò che vale è l’esistenza di una comunicazione a scopo commerciale che sopraggiunge direttamente e in maniera individuale [one-to-one] a uno o più utenti di servizi di posta elettronica.

La Corte ha ricordato inoltre che l’impiego della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è ammesso a condizione che il destinatario vi abbia preliminarmente acconsentito.

Si tratta spiegano i giudici di un consenso che deve tradursi in una manifestazione di volontà libera, specifica e informata da parte della persona interessata.

Anche se il servizio di posta elettronica è offerto agli utenti secondo due modalità, una a pagamento senza messaggi pubblicitari e una in forma gratuita che prevede la visualizzazione di messaggi pubblicitari all’apertura della casella email, l’utente che opta per la gratuità del servizio, deve essere consapevole e quindi reso edotto dal fornitore del fatto che utilizzando tale servizio in forma gratuita, potrà ricevere messaggi di tal fatta e deve effettivamente a ciò acconsentire.

Pare, dunque, che per la Corte Europea (la quale lascia, in verità, il compito ai giudici di merito di accertare se l’utente interessato, avendo optato per la gratuità del servizio di posta elettronica, sia stato debitamente informato delle precise modalità di diffusione di una pubblicità di questo tipo e abbia effettivamente espresso il consenso a ricevere messaggi pubblicitari), non sia sufficiente un’informativa, ma sia necessario che l’utente venga reso effettivamente consapevole delle conseguenze della sua scelta e manifesti un consenso di cui, a tutela del fornitore, deve restare traccia.

Infine, i giudici dell’Unione hanno osservato che una pratica che consiste nella visualizzazione di messaggi pubblicitari nella casella di posta in arrivo dell’utente di un servizio di posta elettronica, in una forma affine a quella di un vero e proprio messaggio di posta elettronica, rientra nella nozione di «ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali» di cui alla direttiva 2005/29 sulle pratiche commerciali sleali quando:

  • la visualizzazione di tali messaggi pubblicitari avviene con frequenza e regolarità sufficienti per poter essere qualificata come sollecitazioni commerciali «ripetute» e
  • se può essere qualificata come sollecitazioni commerciali «sgradite» in assenza di un previo consenso fornito dall’utente medesimo.

Attenzione quindi perché anche l’in box advertising senza il previo consenso dell’utente può diventare “spam”!

Autore Avvocato Spedicato IP ICT Privacy

Avvocato Esperto in IP ICT e Privacy